Сайт в помощь студенту Грамоте учиться – всегда пригодится

Cкачать полностью

  • "Обычай" и "обычное" как категории гражданского права: отдельные вопросы теории и практики

    В Республике Беларусь вопрос о легализации обычая в качестве источника права в гражданском обороте вплотную встал в ходе последней кодификации гражданского законодательства, проводившейся в 90-е годы ХХ столетия. Роль децентрализованных мер правового регулирования гражданского оборота в условиях рыночных отношений стала очевидна. Тем не менее в отечественном гражданском праве категории "обычая" и "обычного" так и не приобрели надлежащего регулирования, что зачастую приводит к сложностям в договорной и судебной практике.

    Понятия обычая делового оборота и делового обыкновения

    В. И. Даль рассматривал понятия "обычай" и "обычный" фактически в качестве синонимов. При этом обычай трактовался им и как "принятый порядок, обряд, общий образ действий", и как "нрав, повадка, привычка, усвоенная нраву" 1.
    Русский толковый словарь содержит такое разъяснение обычая: общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Производное от него слово "обычный" толкуется как "такой как всегда, постоянный, привычный" 2.
    В юридических словарях можно прочесть, что обычай - это правило, форма поведения, в которой закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики. Под обычным правом понимается совокупность неписанных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью 3.
    По словам М. И. Брагинского, индивидуализирующий признак правового обычая составляет как раз то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. При этом предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов 4.
    Следовательно, правовое значение обычая напрямую зависит от акта государственного органа, санкционирующего его использование. Очевидно, что возможность обращения для решения какого-либо вопроса к обычаю, санкционированному законом, не влияет на юридическую силу обычая. По устоявшемуся мнению, его место в иерархии было и остается за договором; это значит, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие договора не входит в противоречие с правилом поведения, закрепленным в нормативном акте, обязательном для сторон 5.
    Многочисленные отсылки к "обычному", производному от термина "обычай", имели место еще в Гражданском кодексе 1964 г. (далее - ГК 1964 г.). Например, в ст. 193 ГК 1964 г., определявшей, каким должно быть исполнение обязательства, имеется отсылка не только к указаниям закона, акта планирования, договора, но и при отсутствии таких указаний - к обычно предъявляемым требованиям. При этом комментаторы данной нормы под обычно предъявляемыми требованиями понимали не что иное, как деловые обыкновения, вытекающие из сложившейся практики исполнения обязательств определенного вида 6.
    Первый вариант нового Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), принятый Парламентом в двух чтениях в 1997 г., содержал как общую статью, посвященную обычаю делового оборота как таковому, так и ряд статей, использующих в своих формулировках указание на обычай делового оборота, деловое обыкновение. В частности, ст. 5 давала определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного актом законодательства, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом предусматривалось, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям актов законодательства или договора, не применяются.
    К сожалению, формулировка общей нормы об обычае делового оборота, равно как и принятая Парламентом в 1997 г. редакция ГК, остались в истории, поскольку принятый в двух чтениях и внесенный на подписание Кодекс подвергся впоследствии значительной корректировке и был возвращен в Палату представителей фактически на доработку и новое голосование. В "переработанном" тексте ГК статья "Обычай делового оборота" уже отсутствовала. Равным образом оказались исключенными указания на "обычаи делового оборота" и "деловые обыкновения" из других статей Кодекса.
    По мнению членов рабочей группы, принимавших участие в разработке положений ГК, членом которой была и автор настоящей статьи, термины "обычай делового оборота" и "деловое обыкновение" являются самостоятельными категориями с только им присущими индивидуализирующими признаками. Причем, если "обычай делового оборота" рассматривался как явление, подпадающее под общую категорию правового регулирования (своего рода квазиправовая норма), то деловое обыкновение как обычно предъявляемое требование могло использоваться сторонами правоотношений в конкретных случаях, если оно соответствовало их намерениям.
    Следует отметить, что в юридической литературе вопрос о соотношении обычая делового оборота и делового обыкновения является достаточно дискуссионным.
    Одна из особенностей "делового обыкновения" в сравнении с обычаем, по мнению М. И. Брагинского, выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и, соответственно, своей согласованной волей стороны могут, как правило, лишь парализовать действие обычая. В отличие от обычая деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон 7.
    В то же время из рассуждений Н. Д. Егорова о том, что из всех деловых обыкновений законодатель особо выделил обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности, можно сделать вывод, что деловые обыкновения рассматриваются этим автором в качестве широкого понятия с возможностью их использования в гражданских отношениях независимо от сферы применения. Более того, автор пришел к выводу, что используемое законодателем выражение "обычно предъявляемые требования" вытекает из деловых обыкновений 8.
    Представляется, что деловые обыкновения включают в себя как правила общей практики, складывающиеся при аналогичных (сравнимых) обстоятельствах вне зависимости от того, кто вступает в отношения, так и правила, сложившиеся (став обычными) в практике определенных контрагентов. Последнее объясняет, почему при длительных и устойчивых хозяйственных связях указанные правила обладают приоритетом при формировании договорных условий, становятся своего рода образцом для сторон.
    По большому счету такое понимание объясняет и подходы законодателя к определению правил толкования договора, изложенных в ст. 401 ГК: если правила, содержащиеся в части первой указанной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон.
    Практика, устоявшаяся во взаимных отношениях сторон, и есть деловые обыкновения, которые восприняты сторонами в качестве образца; более того, при отсутствии в договоре определенных условий именно деловые обыкновения, к которым стороны прибегали ранее, служат средством восполнения имеющихся в договоре пробелов, а следовательно, договор толкуется согласно воле сторон, не нашедшей формализованного выражения вовне.

    Особенности применения обычаев делового оборота в Беларуси